Bij de beoordeling van dossiers van leden -of het nu gaat om juridische adviesvragen, juridische geschillen of incasso’s - moeten onze juristen regelmatig waarschuwen voor (mogelijke) bewijsproblemen als het komt tot een gerechtelijke procedure; dus als het niet lukt om de kwestie zonder tussenkomst van de rechter op te lossen.
12 september 2017
Omdat de meeste leden die een zaak bij ons aanbrengen overtuigd zijn van hun gelijk en van het ongelijk van de andere partij, kunnen ze soms maar moeilijk begrip opbrengen voor ons argument dat een rechter de kwestie onpartijdig benadert en dat die de feiten en argumenten die de wederpartij aanvoert in beginsel net zo zwaar laat wegen als die van ons eigen lid.
En als dát zo is, dan kom je er dus niet door enkel en alleen rechten te claimen of verweren te voeren, maar moet je die rechten en verweren en/of de feiten en omstandigheden die daaraan ten grondslag liggen, ook kunnen bewijzen. Als een rechter aan een partij bewijs opdraagt, bijvoorbeeld van het feit dat hij binnen een bepaalde termijn na aankoop bij de verkoper heeft geklaagd over gebreken van het gekochte product, dan brengt die bewijslast ook een bewijsrisico met zich mee. Als je het opgedragen bewijs niet kunt leveren, dan betekent dat meestal dat de eis of het verweer wordt verworpen en/of dat de eis of het verweer van de andere partij wordt gehonoreerd en dat je wordt veroordeeld in de proceskosten van die andere partij. En dat komt vaak extra hard aan. Alleen het instellen van hoger beroep kan dan nog uitkomst bieden.
De regels over het bewijs in civiele procedures zijn opgenomen in art. 149 t/m 207 van ons Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (afgekort als Rv.). Ze zijn geschreven voor de situatie dat partijen in een gerechtelijke procedure zijn beland, of dat ze zo’n procedure overwegen, of dat zo’n procedure dreigt. Een gerechtelijke procedure is altijd het inhoudelijke sluitstuk van een juridisch geschil, maar in het voortraject moet je dus al wel rekening daarmee houden. Dat betekent dat je eigenlijk in iedere fase van de dossierbehandeling de bewijspositie van je cliënt moet inschatten en moet kijken of er nog stappen kunnen of moeten worden gezet om bewijs te verkrijgen.
Het civiele bewijsrecht is vaak best complex en abstract. Toch is het voor de zzp'er/ondernemer belangrijk om enige kennis daarvan te hebben, omdat bewijs in de dagelijkse ondernemingspraktijk eigenlijk altijd een rol speelt. Ook kun je met die kennis latere bewijsproblemen voorkomen en dus bewijsrisico’s mijden. Dat is het uiteindelijke doel van deze bijdrage.
In dit eerste deel noem ik enkele hoofdregels van het civiele bewijsrecht en geef ik een beknopte toelichting. In een volgend deel ga ik in op een specifieke bewijsmiddelen, zoals geschriften, getuigen en deskundigen.
In art 149 lid 2 Rv. wordt eerst aangegeven waarvoor géén bewijs nodig is, namelijk:
Feiten of omstandigheden van algemene bekendheid (bijvoorbeeld dat Kerstmis op 25 en 26 december valt) en
Algemene ervaringsregels (bijvoorbeeld dat je makkelijk met je auto in de slip kunt raken als je op een beijzelde bochtige landweg op de geldende maximum snelheid van 80 km/u blijft rijden).
Art. 150 Rv. bevat een regeling over de bewijslast. Dat artikel bepaalt:
De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.
In de volksmond wordt dit artikel wel eens samengevat als ‘wie eist bewijst’ of ‘wie stelt moet bewijzen’, maar dat is echt te kort door de bocht.
Voorbeeld: een leverancier van zonwering verkoopt en installeert (zónder dat er sprake is van contractuele garantie) bij een particuliere klant een buitenzonwering (op- en afrolbaar stoffen doek in een kunststof houder boven het raamkozijn). Vier maanden na installatie van de zonwering en regelmatig gebruik door de klant, is het stoffen doek totaal verschoten van kleur. De klant spreekt de verkoper daarop aan en wil dat het doek vervangen wordt. De klant stelt dat de zonwering niet de eigenschappen had die hij daarvan mocht verwachten. De verkoper voert verweer en geeft aan dat vast staat dat het doek op het moment van levering/installatie niet verschoten was van kleur (dat staat tussen partijen ook niet ter discussie), dat hij nooit eerder die klacht heeft gekregen van klanten (terwijl hij toch vele zonweringen met datzelfde doek heeft verkocht) en dat er een andere oorzaak moet zijn voor de verkleuring, zoals het gebruik van een ongeschikt schoonmaakmiddel bij het verwijderen van insecten en vogelpoep. Nu vast staat dat het doek op het moment van levering/installatie niet was verkleurd en het verkochte na levering voor risico van de koper is (art. 7: 10 lid 1 BW), vindt de verkoper dat de klant maar moet bewijzen dat de door hem geleverde zonwering ondeugdelijk is. Dus als de klant stelt dat het doek ondeugdelijk is, dan moet hij dat ook maar bewijzen. De verkoper meent dat dit uit voormeld art. 150 Rv. voortvloeit. De klant vindt daarentegen dat de verkoper in het kader van zijn verweer maar moet bewijzen dat er een andere oorzaak is voor de verkleuring, dus dat de oorzaak niet in het doek zelf zit. Wie krijgt hier de bewijslast? Daarvoor moeten we kijken in artikel 7:18 lid 2 Van het Burgerlijk Wetboek (BW). Dat artikel bepaalt het volgende:
Bij een consumentenkoop wordt vermoed dat de zaak bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, indien de afwijking van het overeengekomene zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering openbaart, tenzij de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet.
In dat artikel is een zogenaamd wettelijk vermoeden opgenomen, dat de zwakkere partij (de consument) beschermt tegen de sterkere partij (de verkoper/leverancier). Omdat de verkleuring van het doek zich binnen 6 maanden na aflevering heeft voorgedaan, zal in ons voorbeeld de bewijslast (dat de verkleuring een andere oorzaak heeft dan een gebrek in het doek) dus bij de verkoper worden gelegd. Daarmee ligt ook het bewijsrisico bij de verkoper.
Art. 152 lid 1 Rv. bepaalt dat bewijs kan worden geleverd door alle middelen, tenzij de wet anders bepaalt. In ons civiele recht geldt dus een open stelsel van bewijsmiddelen, terwijl bijvoorbeeld in ons strafrecht sprake is van een gesloten stelsel (in zo’n stelsel kunnen alleen de middelen die in de wet worden genoemd dienen als bewijs).
Dit artikel is voor de ondernemerspraktijk van de zzp'er erg belangrijk, want het biedt de mogelijkheid om je op allerlei manieren te voorzien van bewijs, mocht dat op enig moment nodig zijn. Voor de beeldvorming volgt hier een opsomming van bewijsmiddelen die wij, het een vaker dan het andere, tegenkomen in onze dossiers:
een contract, algemene voorwaarden, een factuur, een kassabon, een kwitantie, een bankafschrift, een betalingsherinnering, een sommatiebrief/ingebrekestelling, een verzendbewijs, een ontvangstbewijs, een garantiebewijs, een echtheidsverklaring, een aanvraagformulier, een inschrijfformulier, een beoordelingsformulier, een klachtformulier, een taxatierapport, een jaaropgaaf, een belastingaanslag, een advertentie, een reclamefolder, een krantenbericht, een nieuwsbrief, een bekeuring, informatie op een website, een faxbericht, een e-mail, een sms-bericht, een app-bericht, een bericht op social media, foto’s, filmopnamen (telefoon, beveiligingscamera etc.), geluidsopnamen (telefoongesprekken, vergaderingen etc.), een computerbestand, het logboek van een mobiele telefoon, een bouwtekening, een bouwbestek, een constructieberekening, een vrachtbrief, een uittreksel uit het handelsregister of het bevolkingsregister, een kadastraal uittreksel, een notariële akte, een proces-verbaal van een deurwaarder, een vonnis van de strafrechter, een uitspraak van een tuchtrechter, een uitspraak van een geschillencommissie, het oordeel van een ombudsman, een getuigenverklaring, een deskundigenrapport, een verklaring omtrent gedrag (vog), een gezondheidsverklaring, een diploma, een registratie in een beroepsregister, een beëdigingsverklaring, een inentingsrapport, een controlerapport (bijvoorbeeld van de brandweer);
vanwege het open stelsel van bewijsmiddelen is die opsomming dus eigenlijk eindeloos.
Als je in aanvulling op of in afwijking van wat contractueel is afgesproken telefonisch nadere afspraken maakt, is het dus verstandig om die vast te leggen in een aanvullend contract, of eenzijdig een bevestiging van dat telefoongesprek via de mail te sturen aan de andere partij. Als die het niet eens is met de inhoud van die mail, ligt het in de lijn der verwachting dat die dan weer per mail antwoordt en aangeeft waarom niet. Het telefoongesprek zelf kan natuurlijk ook worden opgenomen. In elk geval biedt zo’n open stelsel meerdere mogelijkheden om jezelf te voorzien van bewijs over die nieuwe afspraken. Anderzijds biedt het ook de wederpartij de mogelijkheid om zich te voorzien van bewijs dat er géén nieuwe afspraken zijn gemaakt, of dat die anders zijn dan jij aangeeft.
In art. 152 lid 2 Rv. is een regeling opgenomen over de bewijskracht van voormelde bewijsmiddelen. Dit artikel bepaalt:
De waardering van het bewijs is aan het oordeel van de rechter overgelaten, tenzij de wet anders bepaalt.
Voorbeeld: een procespartij (eiser) kan zelf wel vinden dat een ‘in het geheim’ opgenomen telefoongesprek overtuigend bewijs oplevert dat wederpartij (gedaagde) wanprestatie heeft gepleegd (omdat hij in dat gesprek aangeeft dat bij de uitvoering van de opdracht iets niet goed is gegaan), maar de rechter kan oordelen dat het gesprek zozeer werd gestuurd door de vraagstelling van de eiser en de toonzetting van die vraagstelling, dat gedaagde eigenlijk bepaalde woorden of uitlatingen in de mond zijn gelegd, terwijl hij ook niet kon weten dat het gesprek werd opgenomen en dat de beller de opname van het gesprek mogelijk zou gebruiken voor bewijs. De rechter zou dan kunnen beslissen dat hij geen enkele waarde toekent aan die opname. Hij is daarin dus vrij.
Marcel van der Zande
Jurist